女星先“代孕”后弃养，“代孕”有什么法律风险？

生命的孕育可能是人类最伟大的事业，因为它代表着希望与未来，也代表着身份与职责。随着某女星代孕、离婚等事件的不断发酵，也让大众再一次把目光聚集到生养的问题上，也让我们不断探究自由的界限在哪里，职业的操守在何处等问题。

这几天，想必网友主动或者被动地吃了一嘴的瓜，某明星“代孕事件”点燃全网。今天官方平台发布对于“代孕弃养”惹人愤怒的热评。

2024年1月18日，张某发文提到自己一年多来遭受着网络的诽谤、污名和无止境的网络暴力，同时澄清网络上传播的“欺骗”、“借高利贷”、“逃避借款”、“携款潜逃”等为造谣。并且配图一手抱着一个孩子，另一只手牵着一个孩子。

那么他们什么时候结婚的？什么时候又办理离婚的？两个孩子年纪相差这么短是怎么做到生产的？一个个问题的答案似乎已经准备好了——代孕。

所谓的代孕是指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。

1986年，中国大陆诞生了第一名试管婴儿。10年后，国内首例代孕母亲试管婴儿在北京出生。起初，寻求代孕的人士往往是子宫出现问题，不能进行生育的人。但是随着时代的变更，人们思想的变化，代孕似乎成为了一个慢慢成长起来的产业。

根据相关中介负责人说，国内私人代孕行业从2004年开始兴起，到现在已经非常行业化，即巨大的婴儿生产王国已经被细化成一条分工明确的生产流水线：有中介负责寻找代孕母亲；捐卵市场也有专门的从业者，争相在互联网上发布招聘信息；还有人提供代孕手术所需的各种医用器械。换句话来说，这是一个庞大隐秘运转的行业。

无独有偶，近日，中国裁判文书网公布了一起非法拘禁38名外籍女性从事代孕活动的涉案人员被判刑的案件。被告人吕某自2018年八九月份经人介绍加入上述助孕中心后，便高薪引诱外籍女子入境非法务工或从事代孕，外籍女子入境后，吕某等人采取多种方式胁迫其同意代孕，该组织对参与代孕的女性实施胚胎移植受孕手术，等受孕后又分别将受害人安置在广州从化、湖南衡阳等地公寓居住，限制外籍代孕女子的人身自由直至生育小孩。该案件最终对涉案人员以非法拘禁罪判刑。

这两个案件一个说明了很多人为了规避国内的政策选择外国代孕，另外一个案件选择外国人员作为代孕人员，可见代孕市场的范围和手段也再不断的“更新”。巨大利润背后除了道德的不允许，还有法律的不支持。

对于代孕问题，我国目前尚属禁止，体现于2001年卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。此项规定为部门规章，主要规制医疗机构及其人员。

2015年，《人口与计划生育法修正案(草案)》明确提出禁止代孕。国家卫生计生委法制司司长对此的解释是，在代孕以及买卖精子、卵子这些方面，国内虽然有人类辅助生殖技术管理办法、人类精子库管理办法两部部门规章，但部门的规章位阶比较低，因此，“希望能够通过法律的修订，将十多年来我们一直在依据相关部门规章推动的这项工作上升到法律的层面。”可惜的是，在十二届全国人大常委会第十八次会议表决时，删除了草案中关于“禁止代孕”的相关条款。理由是，修法应当围绕五中全会提出的“全面二孩”决策进行，而“禁止代孕”规定与“全面两孩”没有直接关系，且有些问题还需深入研究论证。

所以，目前我国“禁止代孕”并没有从法律层面予以确定，只是相关规章予以明确。关于代孕是否应当合法化及采取何种原则进行规制的争论当然重要，但短时期内很难达成一致；立法的空白必将导致疑难案件的产生，而基于“司法不得拒绝裁判”的原则，法院无法避开这些案件；甚至有可能，在立法理性犹豫不决之处，法官可以凭借某种司法理性，在疑难案件的拷问下对价值选择问题做出决断。问题因此从如何立法转化为疑难案件的司法裁判。

虽然代孕行为禁止，但是出生的孩子并不会因为制裁而消失，如何确定代孕所生子女的监护、抚养是保护代孕子女合法权益的关键。

我国对于代孕子女的亲子关系认定缺乏法律相关规定，但是目前理论上具有血缘说、分娩说、契约说(或称人工生殖目的说)、子女利益最佳说之四种学说。血缘说认为供卵者即子女的遗传母亲为子女的法律母亲，此项说法主要考虑母亲对于孩子的感情，是单纯生物学的基因认定，其缺乏社会学和心理学层面支撑；契约说主要体现在私法自治的精神，主要是通过代孕合同提前约定双方权利义务；子女利益最佳说，认为以维护子女最佳利益作为认定亲子关系的依据。

比如，在“首例代孕引发监护权纠纷案”中，直接涉及到亲权关系的安排。罗乙（男）与陈某（女）婚后通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对子女罗某丁、罗某戊，并随罗乙、陈某共同生活。2014年2月罗乙因病去世，罗某丁、罗某戊随陈某生活至今。2014年12月，罗乙的父母罗某甲、谢某某向法院起诉，要求由其作为法定监护人并抚养两名孩子，一审法院支持了原告的主张。陈某不服提起上诉，二审法院改判由陈某取得监护权。

本案争议的焦点，是陈某与其代孕所生子女之间究竟是什么关系而非代孕合同是否有效的问题。在一审法院看来，陈某与罗某丁、罗某戊既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系。在罗某丁、罗某戊的生父罗乙死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，应当由与孩子存在血缘关系的祖父母取得监护权。

但是一审法院的判决中没有讨论陈某与罗某丁、罗某戊之间是否存在“事实上形成抚养关系的继父母与继子女”关系。法院将代孕子女类比为罗乙与陈某婚后罗乙个人的非婚生子女。问题由此转化为“缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系”，而法院认为，只要陈某有将其接受为子女的主观意愿，并且有抚养教育的事实行为即可。基于此，陈某与其夫代孕所生子女间存在拟制血亲关系，结合儿童最大利益的原则，应由陈某取得监护权。

可见，立法上的不明确势必会影响司法的操作，但是生活中不会因为立法没有规定就不存在这样的问题，此时司法实践需要从实际出发，结合各方利益，作出符合法律精神和公序良俗的判决。

在以上我们提到的某女星代孕以及采取非法拘禁的手段限制外籍女星进行代孕的两个案件中，其代孕的涉及到的法律的侧重点一个是孩子的抚养问题，一个是代孕手段的违法问题，这也是代孕产业链上考验道德与法律最为重要的两个点。

其实，通过这些案件，我们有很多问题值得思考：对于每一个生命我们应该如何对待？对于自身责任应该如何落实？公众人物到底应该如何扮演好自己角色？真性情背后到底是无底线的任性还是人设的崩塌？在利益与生命之间应该如何平衡？我国对于代孕的态度以及相关制度是否需要改进？

就在公众反思疑惑的时候，1月19日，某女星在微博上发表自己的态度，但是笔者认为这篇声明基本承认了代孕事实，但是其强调这是自己的私事，并且声称通过中美律师团队维护自身权益的操作有点强词夺理。

笔者认为当你游走于各大真人秀的时候你已经占据了流量，其实此时的公众人物所谓的私事已经不等同于普通人的私事，你不可能要求公众容忍你在不同场合可以展现不同的自我吧。另一方面，对于孩子的态度和对生命不屑已经触碰到了公众的底线。

对于这一次的瓜，想必我们其中有些人是无感的，有些人又是积极的参与者，但是不管是哪一种，通过这个案件我们应该更加理智的对待生命，遵守法律。